Krótka historia oryginalizmu

Poniższy tekst stanowi fragment mojego wykładu pt. “Martwa ręka czy Żyjąca Konstytucja? Oryginalizm jako konserwatywna filozofia wykładni Konstytucji USA”, który wygłosiłem 28 kwietnia 2010 na KUL. Więcej na temat wykładni Konstytucji USA przeczytać można w moich tekstach z kategorii “Wykładnia konstytucji”.

Raoul Berger (1901-2000), z pochodzenia ukrainiec, profesor Harvard University, opublikował w 1975 r. książkę Government by Judiciary, w której krytykował rozszerzającą wykładnię Czternastej Poprawki dokonywaną przez Sąd Najwyższy w epoce Warrena [Warren Court; datuje się ją na lata 1953-1969, nazwa pochodzi od nazwiska przewodniczącego Sądu, sędziego Eearla Warrena]. Jego krytyka skierowana była przeciwko “libertarianom” (civil libertarians) popierającym aktywizm sędziowski. Berger postulował powrót do poszukiwania oryginalnych intencji twórców konstytucji, gdyż - jego zdaniem - jedynie one mogą zapewnić ochronę wolności i praw obywateli przed sędziowską i legislacyjną arbitralnością. Jego praca uznawana jest za pierwsze sformułowanie zasady oryginalizmu. Opierając się na argumentacji historycznej Berger dowodził między innymi, że autorzy Czternastej Poprawki wcale nie chcieli, by zabraniała ona segregacji w szkołach. O ile jego historyczne wnioski były później często poddawane krytyce, o tyle sama zasada spotkała się z pozytywnym przyjęciem.

Jednakże, od samego początku pojęcie “intencji” sprawiało kłopot, gdyż nie ma jedno- znacznej odpowiedzi na pytanie, co dokładnie nazwa ta desygnuje (oczekiwania, plany, obawy, nadzieje, etc.). Używając polskiej terminologii teoretycznej można określić ten etap jako dominację statycznej wykładni celowościowej.

Przyjęło się uznawać sędziego Sądu Najwyższego Antonina Scalię za twórcę koncepcji, która odpowiada na problemy wiązania oryginalizmu z intencjami twórców Konstytucji. W myśl “oryginalizmu znaczeniowego” (Original Public Meaning Originalism), Konstytucję czytać należy tak, jak robiliby to interpretatorzy współcześni jej opracowaniu i przyjęciu. Dla określenia tego stanowiska stosuje się często nazwę “nowy oryginalizm”.

W swoim słynnym wykładzie z 1988 roku [Scalia, Antonin, “Originalism: The Lesser Evil”. University of Cincinnati Law Review, Vol. 57, No. 849 (1989)] Scalia dowodził, że oryginalizm jest znacznie bardziej kompatybilny z systemem demokratycznym niż stanowisko mu przeciwne (czyli “nie-oryginalizm”). Jego zdaniem społeczeństwo demokratyczne nie potrzebuje, by jego konstytucyjne gwarancje odzwierciedlały “współczesne wartości”, całkiem dobrze radzą sobie z tym wybory. Wszelkie zmiany przepisów konstytucji powinny być poddane długiemu i ciężkiemu procesowi, zanim oryginalne gwarancje konstytucyjne będzie można uznać za minione.

Wśród zwolenników nowego oryginalizmu, oprócz sędziego Scalii, wymienić należy także sędziego Clarence’a Thomasa i teoretyków Randy’ego Barnetta oraz Keitha Whittingtona. Tym ostatnim zawdzięczamy wyraźne rozróżnienie konstytucyjnej interpretacji od konstrukcji, którego przyczyną jest uznanie istnienia problemu “nieokreśloności Konstytucji” (constitutional indeterminacy).

Randy Barnett w swoim głośnym tekście Oryginalizm dla nieoryginalistów [Barnett, Randy E., An Originalism for Nonoriginalists (October 1999). Boston Univ. School of Law Working Paper 99-14. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=215708] w następujący sposób podsumował swoje stanowisko:

“Nadanie konstytucji formy pisemnej jest pomocne dla zachowania praw obywateli przed ich naruszeniem przez przedstawicieli rządu, ale tylko wtedy, gdy jej oryginalne znaczenie nie jest zmieniane bez zachowania formalnej procedury przewidzianej dla poprawek. Wiele również zależy od tego, co mówi tekst. Jeśli opisuje on strukturę która jest wystarczająco dobra, by mieć ten wiążący efekt, to jest to powód, dla którego sędziowie powinni trzymać się oryginalnego znaczenia. Jeśli nie opisuje on takiego systemu, wtedy zidentyfikować trzeba i bronić alternatywy, która ten warunek spełnia.”

W 2008 roku, Lawrence Solum zaproponował najbardziej rozbudowaną teoretycznie i wydaje się - spojną teorię oryginalizmu, którą określił mianem “oryginalizmu semantycznego” [Solum, Lawrence B., Semantic Originalism (November 22, 2008). Illinois Public Law Research Paper No. 07-24. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1120244]. Koncepcja Soluma mieści się w szerszym nurcie nowego oryginalizmu, gdyż oparta jest na oryginalnym znaczeniu, a nie oryginalnych intencjach.

Dostrzeżenie przez oryginalistów konieczności stosowania rozwiniętej konstrukcji w niektórych przypadkach, dało podstawę m.in. Jack’owi M. Balkinowi (Yale University) do stwierdzenia, że oryginalizm da się pogodzić ze stanowiskiem living constitutionalism (w dosłownym tłumaczeniu: żyjącego konstytucjonalizmu) - Balkin nazywa to stanowisko kompatybilizmem.

Living constitutionalism postuluje stosowanie dynamicznej wykładni funkcjonalnej. Intencją jego zwolenników jest uwolnienie się od “martwej ręki”, która nakreśliła przeszło 220 lat temu tekst Konstytucji. Uważają oni, że zasady, którymi kierowali się ojcowie założyciele niekoniecznie muszą być korzystne w obecnych realiach, w związku z postulują zerwanie więzi, którą tak podkreślają oryginaliści [Balkin, Jack M., Abortion and Original Meaning. Constitutional Commentary, Vol. 24, No. 101, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper No. 128. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=925558].

Kompatybilizm dopuszcza dynamiczną wykładnię funkcjonalną na etapie konstrukcji - w ramach wyznaczonych przez statyczną wykładnię językową (dynamiczna wykładnia jest dopuszczalna, gdy znaczenie określone na etapie interpretacji, przy wykorzystaniu statycznej wykładni językowej, okazuje się niewyraźne lub nieostre). Każde rozwiązanie, które mieści się w tych ramach jest dopuszczalne. Formułowane są różne zasady według których powinna być prowadzona konstrukcja: Jack Balkin mówi obecnie o technice text and principle; Randy Barnett dowodzi, że powinna ona bazować na teorii konstytucyjnej legitymizacji z naciskiem na pojęcie sprawiedliwości [Barnett, Randy E., The Original Meaning of the Judicial Power (2003). Boston Univ. School of Law Working Paper No. 03-18. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=437040]; Keith Whittington nacisk kładzie na politykę.