Martwa ręka czy żyjące drzewo? O wykładni Konstytucji USA

Zapraszam do lektury tekstu, który opublikowany został w styczniowym numerze miesięcznika Samorządu Studentów Wydziału Prawa i Administracji UW - Lexu§

Z jednej strony mało atrakcyjne wydaje się, by żyjący byli rządzeni “martwą ręką” autorów dokumentu sprzed dwóch wieków. Z drugiej strony nie jest łatwo zaakceptować, że dokument ten jest „żyjącym drzewem” i zmienia swoje znaczenie wraz z rozwojem języka i obyczajów. Amerykański konstytucjonalizm stoi właśnie przed taką kontrowersją. Jak więc interpretować dokument, który ma 223 lata?

Każdy kto miał okazję chociaż pobieżnie zapoznać się z problemami amerykańskiego konstytucjonalizmu, może odnieść wrażenie dużego chaosu pojęciowego. Fakt, że każdego roku wydaje się dziesiątki książek i publikuje setki artykułów w tej dziedzinie, przyczynia się tylko do bogactwa ontologii (rozumianej jako aparat pojęciowy nauki), a nie do jej uproszczenia. Na kilku przykładach postaram się po tej rafie przeprowadzić czytelnika, ale z góry uprzedzam, że nie jest to zadanie proste.

Dylemat Johna McCain’a

John McCain to postać, której zwykle przedstawiać nie trzeba – jest to jeden z najbardziej prominentnych polityków partii republikańskiej oraz kontrkandydat Baracka Obamy w ostatnich wyborach prezydenckich. McCain, jak przystało na republikanina, uważa się za „ścisłego konstrukcjonistę”. Oznacza to, że jeśli chodzi o interpretację Konstytucji McCain jest zwolennikiem wyłączności wykładni językowej i to w jej statycznej wersji (biorącej pod uwagę język w jego stanie sprzed 223 lat, a nie język współczesny).

W trakcie kampanii wyborczej głośny stał się pewien problem, który mógł zaprzepaścić szanse McCaina na kandydowanie na urząd prezydencki. Zobaczmy co Konstytucja USA mówi o tym, kto może zostać prezydentem:

No person except a natural born citizen, or a citizen of the United States, at the time of the adoption of this Constitution, shall be eligible to the office of President.

Krótko mówiąc trzeba być “natural born citizen” by móc sprawować urząd prezydenta. Co to oznacza? Panuje obecnie zgoda, że pierwotne znaczenie tego wyrażenia to “osoba urodzona w Stanach Zjednoczonych”. McCain urodził się jednak w amerykańskiej bazie wojskowej w Strefie Kanału Panamskiego, która nie należała do terytorium Stanów Zjednoczonych. Ścisły konstrukcjonizm (który zaraz nazwiemy oryginalizmem) nie pozwoliłby więc McCain’owi nawet na kandydowanie. Wygrała jednak wykładnia funkcjonalna i nie zablokowano kandydatury McCaina, a on sam wciąż uważa się za ścisłego konstrukcjonistę. Oczywiście, nie wystarczyło to, by został prezydentem, ale tę historię wszyscy znają.

Oryginalizm czyli “martwa ręka”

W latach pięćdziesiątych i sześćdziesiątych ubiegłego wieku w Stanach Zjednoczonych panowali sędziowie, którzy za nic mieli tekst Konstytucji i uważali, że sami wiedzą lepiej jak powinien wyglądać porządek społeczny, więc ochoczo zastępowali normy Konstytucji swoimi progresywnymi poglądami. Tak brzmi mit założycielski oryginalizmu. Jest w nim oczywiście ziarno prawdy – Sąd Najwyższy pod przewodnictwem sędziego Earla Warrena znany jest z rozszerzającej wykładni Czternastej Poprawki, wykładni, której nie da się oprzeć o tekst tego przepisu. Dziedzictwo tego podejścia do konstytucjonalizmu to decyzje Sądu w sprawach przeciwko segregacji rasowej (jak Brown v. Board of Education) czy o prawie prywatności, chroniącym aborcję (Roe v. Wade).

Od momentu ogłoszenia decyzji Roe w 1973 r. konserwatyści uznali ją za kamień obrazy i poprzysięgli zrobić wszystko, by ten precedens obalić lub możliwie jak najbardziej podważyć. Doszli również do wniosku, że odejście od pierwotnego rozumienia Konstytucji prowadzi do niebezpiecznych rezultatów i lepiej będzie jeśli prawo konstytucyjne ograniczy się do tego co zaplanowali autorzy Konstytucji i późniejszych poprawek.

Tak narodził się oryginalizm intencjonalny, czyli podejście zgodnie z którym Konstytucję należy wykładać zgodnie z intencjami jej autorów. Kiedy tylko sformułowane zostało to stanowisko od razu podniosły się poważne głosy krytyczne. Pytano „o czyje intencje chodzi?”, pytano również „czym w ogóle są intencje?”. Przecież Konstytucja nie ma jednego autora. Nie wiadomo nawet kto miałby być uznany za tego autora – ten kto przygotował projekt konkretnego przepisu? A może cały skład konwencji konstytucyjnej? A może składy stanowych konwencji zwołanych w celu ratyfikacji Konstytucji?

Współczesny oryginalista, Randy Barnett, mówi wręcz, że jeśli kiedykolwiek przebito osinowy kołek przez serce teorii, pod koniec lat osiemdziesiątych wydawało się, że taki los spotkał oryginalizm. Nie był to jednak koniec oryginalizmu. Wtedy właśnie kiedy wydawało się, że jest to teoria całkowicie skompromitowana i odrzucona, Antonin Scalia, obecnie sędzia Sądu Najwyższego, sformułował propozycję reformy oryginalizmu. Jego zdaniem wykładnię Konstytucji należy oprzeć nie na intencjach autorów, ale na pierwotnym powszechnym znaczeniu tekstu. Tak powstał nowy oryginalizm.

Nowy oryginalizm opiera się na założeniu, że treść norm prawa konstytucyjnego jest wyznaczana przez rezultat statycznej wykładni językowej. Jak to przekłada się na praktykę? Współczesny oryginalista, by dokonać wykładni tekstu Konstytucji, będzie zastanawiać się, jak ten tekst rozumiał kompetentny użytkownik języka angielskiego w Stanach Zjednoczonych dwieście lat temu. Pomocne mu będą słowniki z epoki, gazety, książki. W pewnym sensie jest to „zabawa” w historyka-językoznawcę. W ten sposób, prawnik dowie się, że wyrażenie „domestic violence” oznacza „bunt, rebelię, niepokoje społeczne”, a nie „przemoc domową” – jak wskazywałyby najnowsze słowniki.

Określenie pierwotnego znaczenia to nie koniec procesu wykładni. Może zdarzyć się, że rezultat statycznej wykładni językowej sam jest niejasny lub nieostry i nie pozwala na rozstrzygnięcie konkretnej sprawy zawisłej przed sądem. W takiej sytuacji nowy oryginalizm dopuszcza mniej lub bardziej arbitralną decyzję o uzupełnieniu, doprecyzowaniu treści normatywnej. Jest tylko jeden wymóg – końcowy rezultat procesu wykładni nie może wyjść poza pierwotne znaczenie. Jednocześnie, każdy wynik mieszczący się w zakresie pierwotnego znaczenia, może być zaakceptowany jako oryginalistyczny.

Nie-oryginalizm czyli “żyjące drzewo”

Nie budzi chyba zdziwienia, że nie każdy z oryginalizmem się zgadza. Nie istnieje jedna główna teoria konkurencyjna dla oryginalizmu. Możemy jedynie mówić o pewnym spektrum koncepcji dzielących nie-oryginalistyczne intuicje. Często nazywa się je „żyjącym konstytucjonalizmem” lub „doktryną żyjącego drzewa”, co wynika z podejścia do Konstytucji jako do ewoluującego, żywego organizmu, który podlega zmianom, tak jak społeczeństwo. Zwolennicy tego podejścia odrzucają „rządy martwej ręki” sprzed dwóch wieków.

Z teoretycznego punktu widzenia nie-oryginalizm to zwykle dynamiczna wykładnia funkcjonalna. Argumenty nie-oryginalistów w sprawach konstytucyjnych koncentrują się zwykle na społecznych skutkach przyjęcia takiej a nie innej wykładni Konstytucji. Oryginalistów nie interesują skutki stosowania Konstytucji zgodnie z jej pierwotnym powszechnym znaczeniem. Nie-oryginaliści często podnoszą, że większa część tego, co dzisiaj określa się „rządem federalnym” nie ma legitymizacji na gruncie pierwotnego znaczenia Konstytucji, w związku z czym przyjęcie oryginalizmu oznaczałoby prawdziwą rewolucję. Rewolucja ta prawdopodobnie oznaczałaby między innymi likwidację federalnych programów ubezpieczenia zdrowotnego Medicare i Medicaid. Dla zwolenników koncepcji państwa minimalnego jest to wizja bardzo atrakcyjna, ale nie zmienia to faktu, że jest ona dość kontrowersyjna.

Druga Poprawka czyli co oznacza prawo do posiadania i noszenia broni?

Wspaniałym przykładem jak może wyglądać współcześnie argumentacja odnośnie wykładni Konstytucji USA jest głośna sprawa District of Columbia et al. v. Heller, rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy w 2008 roku. Sprawa dotyczyła regulacji wprowadzonych w federalnym Dystrykcie Kolumbii dotyczących posiadania i noszenia broni palnej. Podniesiony został argument, że naruszają one Drugą Poprawkę do Konstytucji. Federalny Sąd Okręgowy dla Dyskryktu Kolumbii, w swoim orzeczeniu z 9 marca 2007 roku, uznał, że Dick Heller ma zagwarantowane przez Konstytucję indywidualne prawo do posiadania broni i trzymania jej w domu w stanie umożliwiającym użycie (naładowanej i odbezpieczonej).

Pytanie zadane Sądowi Najwyższemu dotyczyło tego, czy wspomniane regulacje naruszają płynące z Drugiej Poprawki prawa osób nie związanych z żadną stanową milicją, ale chcących przechowywać broń palną we własnych domach dla prywatnego użytku. Trudno być może w to uwierzyć, ale nigdy wcześniej Sąd nie uznał, że Druga Poprawka do Konstytucji gwarantuje indywidualne, podmiotowe prawo do posiadania i noszenia broni.

Przyjrzyjmy się temu co dokładnie mówi Druga Poprawka:

Dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa; prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone. [15 grudnia, 1791]

Przytoczony przeze mnie fragment to redakcja ostateczna. Pierwotny projekt, którego autorem był James Madison, brzmiał jednak nieco inaczej:

Prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone; dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa: ale żadna osoba, której religia nie zezwala na noszenie broni, nie może być zmuszana do osobistej służby wojskowej.

Przedstawiciele Dystryktu Kolumbii argumentowali, że intencją Madisona było zapewnienie odpowiedniej obrony państwa, a więc cel ściśle militarny. Za to grupa profesorów prawa o wiele mówiącej nazwie_ Academics for the Second Amendment_ dowodziła przeciwnie, że Madison chciał określenia praw podstawowych (ang. _fundamental rights_), a nie potrzeb państwa.

Drugim historycznym argumentem obu stron było powołanie się na tradycję uznawania prawa do noszenia broni angielskim systemie prawnym. Chodzi głównie o The Glorious Revolution i Bill of Rights z 1688 r., który w Artykule VII stanowi, że protestanci mają prawo do posiadania “broni w celu swojej obrony, odpowiedniej do ich stanu i w ramach ustanowionych przez prawo”.

Historycy konstytucjonalizmu, wspierający Dystrykt Kolumbii, odczytują ten przepis jako odpowiedź na potrzebę zabezpieczenia populacji protestanckiej i całej Anglii przed restoracją katolicyzmu, wskazując równocześnie, że to prawo było jedynie częścią większego ruchu na rzecz supremacji parlamentu. Z drugiej strony, w_ amicus brief_ złożonym przez Cato Institute, profesor historii prawa z George Mason Law School, Joyce Lee Malcolm dowodzi: “Ten artykuł ustanowił prawo podmiotowe. (…) Ani ten artykuł ani żadne z oskarżeń [wobec króla Jakuba II] nie łączyło posiadania broni ze służbą w milicji (…).” Malcolm konkluduje: “przez przyjęcie Drugiej Poprawki, Amerykanie odziedziczyli szeroko aplikowalne i solidne prawo podmiotowe.”

Ostatecznie Sąd Najwyższy orzekł, że: “Druga Poprawka chroni indywidualne prawo do posiadania broni bez związku ze służbą w milicji oraz do używania tej broni do tradycyjne legalnych celów, takich jak samoobrona we własnym domu”.

Sąd Najwyższy powołując się na “tekst i historię” Drugiej Poprawki odrzucił tezę, że jej klauzula wprowadzająca (“Dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa”) ogranicza zakres podmiotowy klauzuli operatywnej (“prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone”). Sąd odniósł się również do faktu, że wszystkie znane projekty Drugiej Poprawki uznawały osobiste prawo do posiadania i noszenia broni, aczkolwiek zauważając, że jest to materiał o “wątpliwej wartości interpretacyjnej”.

Zestawienie orzeczenia w sprawie Heller z orzeczeniem w słynnej sprawie dotyczącej zakazu aborcji - Roe, pokazuje jak bardzo różne są to podejścia do stosowania prawa. Czytając Roe widać silne oparcie Sądu na ocenie rzeczywistości społecznej i wykładnię Konstytucji poprzez pryzmat pożądanego rezultatu. Przeciwnie, Heller nie jest oparty np. na analizach wpływu regulacji posiadania broni na przestępczość, lecz na próbie odczytania pierwotnego znaczenia przepisów Konstytucji gwarantujących prawa i wolności obywatelskie.